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A obtenção da Residência Fiscal Americana pelo teste de presença física e a possibilidade de se pleitear exceção pelo Closer Connection Exception

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Em regra, o estrangeiro será considerado residente dos EUA para fins fiscais se enquadrar-se nos parâmetros do Teste de Presença Substancial, salvo nos casos de obtenção do green card (residência permanente nos EUA), hipótese em que a residência fiscal americana é obtida automaticamente.

Para atender os parâmetros do teste de presença substancial, o estrangeiro deve estar fisicamente presente nos EUA cumprindo as seguintes condições: 31 dias consecutivos ou mais durante o ano de teste, sujeito ao cálculo do percentual de permanência no país, que se atingir 75% já qualifica residência fiscal americana no primeiro ano, e ainda, se permanecer por 183 dias durante um período de 3 anos, que inclui o ano em curso e os dois exercícios anteriores, calculados da seguinte forma:

i. Todos os dias presente nos EUA durante o ano em curso;
ii. 1/3 dos dias presente no primeiro ano anterior ao ano em curso;
iii. 1/6 dos dias presente no segundo ano anterior ao ano em curso.

Após a obtenção da residência fiscal americana pelo teste de presença física, o estrangeiro fica obrigado a declarar a renda global nos EUA, bem como ao cumprimento das obrigações acessórias (Tax Return, Formulários Foreign Bank Assets – FBAR e Foreign Account Tax Compliance – FATCA etc).

No entanto, existem algumas hipóteses em que o indivíduo estrangeiro pode ser considerado isento do teste de presença física, podendo permanecer no território americano com o status de não imigrante (sem que seja obtida a residência fiscal americana). Nesse período, o estrangeiro fica obrigado a reportar ao governo americano apenas as rendas auferidas dentro do território dos EUA, não havendo necessidade de reportar a renda global.

O Internal Revenue Code prevê duas exceções ao teste de presença substancial que pode ser usadas por estrangeiros para manter o status de não residente:

  • Closer Connection Exception to the Substancial Presence Test, aplicáveis a qualquer indivíduo estrangeiro; e
  • Closer Connection Exception to the Substancial Presence Test for Foreign Students, aplicáveis especificamente aos estudantes estrangeiros que permanecem no território americano por período superior a 5 (cinco) anos.

Abordaremos abaixo os principais aspectos aplicáveis a essas duas hipóteses de exceção:

  1. Closer Connection Exception to the Substancial Presence Test

O Internal Revenue Code (IRS) possui determinação expressa que permite que um indivíduo estrangeiro que tenha passado no teste de presença física nos EUA (permanência nos EUA por período superior a 183 dias nos últimos 3 anos), possa pleitear uma exceção por meio do procedimento denominado Closer Connection Exception to the Substancial Presence Test, desde que sejam atendidos os seguintes requisitos:

⁃ Permanência física no território americano por período inferior a 183 dias durante o ano em curso;
⁃ Comprovação de uma conexão mais próxima (closer connection) com um país estrangeiro no qual o estrangeiro mantenha residência fiscal no ano corrente.

Nesse contexto, o estrangeiro poderá ser tratado como um não residente fiscal americano, caso permaneça fisicamente no território americano por período inferior a 183 dias durante o ano em curso e seja comprove a existência de conexão mais próxima com um país estrangeiro no qual mantenha residência fiscal.

A fim de determinar se o estrangeiro manteve contatos mais significativos com outro país, do que com os EUA, os fatos e circunstâncias a serem considerados incluem, mas não estão limitados, aos seguintes:

1.1 Comprovação do país de residência designado pelo estrangeiro, em formulários e documentos;
1.2 A localização de: sua casa permanente; sua família; seus pertences pessoais como carros, móveis, roupas e joias; suas afiliações sociais, políticas, culturais ou religiosas atuais; suas atividades de negócios (além daquelas que constituem sua residência fiscal); a jurisdição em que o estrangeiro possui uma carteira de motorista; a jurisdição em que o estrangeiro vota; e organizações de caridade para as quais o estrangeiro contribui;
1.3 Caracterização da residência fiscal no mesmo país estrangeiro para o qual afirma ter uma conexão mais próxima durante todo o ano fiscal.

Para reivindicar a exceção de conexão mais próxima, o estrangeiro deve protocolar o Formulário 8840 – Closer Connection Exception Statement for Aliens.

Todavia, o estrangeiro não pode reivindicar ter uma conexão mais próxima com um outro país, se adotou medidas durante o ano para mudar seu status para o de um residente permanente (green card).

Se o estrangeiro tiver protocolado qualquer um dos formulários abaixo relacionados, tal fato poderá caracterizar a sua intenção de se tornar um residente permanente legal nos EUA, desqualificando-o para a exceção de conexão mais próxima.

Form I-508, Waiver of Rights, Privileges, Exemptions and Immunities; Form I-485, Application to Register Permanent Residence or Adjust Status; Form I-130, Petition for Alien Relative; Form I-140, Immigrant Petition for Alien Worker; Form ETA-750, Application for Alien Employment Certification; Form OF-230, Application for Immigrant Visa and Alien Registration.

2. Closer Connection Exception aplicada para estudantes estrangeiros:

O teste de presença física não se aplica para o estudante estrangeiro portador do visto F-1/F-2 por um período de 5 anos, desde que seja requerida isenção através do formulário 8843.

Durante este período, o estudante pode permanecer em território americano com status de não imigrante, sem a obtenção da residência fiscal, contudo, caso aufira renda dentro dos EUA, terá a obrigatoriedade de reportá-la ao governo americano.

Findo o prazo de 5 anos de isenção, é possível que o estudante permaneça nos EUA por período superior a 183 dias durante o ano corrente, desde que comprove conexão mais próxima com um país estrangeiro, atendendo aos requisitos listados abaixo, através do formulário 8843 em anexo com os formulários 1040-NR ou 1040NR-EZ:

⁃ Não tenha intenção de residir permanentemente nos EUA;
⁃ Cumpra com todos os requisitos necessários ao status de não-imigrante aplicados para estudantes;
⁃ Não tenha tomado nenhuma ação para mudar seu status de não-imigrante nos EUA para se tornar residente legal permanente;
⁃ Declare e comprove conexão mais próxima com um país estrangeiro, do que com os EUA, de acordo com os itens mencionados anteriormente; (1.1 ao 1.3).

‘’Por fim, cabe destacar a importância de monitorar o tempo de permanência em território americano, avaliando as possíveis alternativas previstas em lei, a fim de evitar a caracterização da residência fiscal de forma não planejada, pois, a qualidade de residente fiscal americano, gera para o contribuinte obrigatoriedade de declarar renda global nos EUA, sem que haja alternativas de economias tributárias. Toda mudança, principalmente quando envolve outro país, requer análise e planejamento, para tomada de decisão’’.


Escrito por Thailane Izabel, consultora tributária da Drummond Advisors