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ICMS x ISS na tributação de softwares: saiba quais os efeitos retroativos da decisão do STF

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Na quinta-feira, dia 18 de fevereiro, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento sobre o modelo de tributação incidente sobre o licenciamento de softwares. Por maioria dos votos, alterou-se a jurisprudência de mais de duas décadas para definir que sobre o licenciamento de softwares de qualquer natureza incidirá o Imposto Sobre Serviços (ISS), passando a ser irrelevante a diferenciação entre softwares “de prateleira” e softwares fornecidos sob encomenda. 

Em sessão do dia 24 de fevereiro, foi definido como ocorrerá a modulação dos efeitos da decisão, que serão válidos a partir da data da publicação do julgamento. Os ministros restringiram praticamente todas as possibilidades para a cobrança retroativa, fixando 08 (oito) possíveis situações, sendo elas:

  • Contribuintes que recolheram somente o ISS: os estados não poderão cobrar ICMS;
  • Contribuintes que recolheram somente o ICMS: municípios não poderão cobrar ISS e o contribuinte não terá direito à restituição do tributo;
  • Contribuintes que não recolheram ICMS nem ISS até a véspera da publicação do julgamento: somente haverá a possibilidade de cobrança do ISS;
  • Contribuintes que recolheram ISS e ICMS, mas não moveram ação de repetição de indébito: haverá a possibilidade de restituição do ICMS, mesmo sem ter ação em curso, sob pena de enriquecimento ilícito dos estados, e validade do recolhimento de ISS;
  • Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra estados, inclusive ações de repetição de indébito, nas quais se questiona a cobrança do ICMS: tais ações deverão ser julgadas segundo o entendimento firmado pelo STF que incide ISS e não ICMS. Haverá possibilidade de restituição ou liberação de valores depositados a título de ICMS;
  • Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por estados visando a cobrança do ICMS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: tais ações deverão ser julgadas segundo o entendimento firmado pelo STF que incide ISS e não ICMS em softwares;
  • Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento movidas por municípios visando a cobrança de ISS quanto a fatos ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento: tais ações deverão ser julgadas segundo o entendimento firmado pelo STF que incide ISS e não ICMS em softwares, salvo se o contribuinte já tiver recolhido ICMS;
  • Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes contra municípios discutindo a incidência do ISS sobre operações de softwares até a véspera da data de publicação da ata de julgamento: tais ações deverão ser julgadas segundo o entendimento firmado pelo STF que incide ISS e não ICMS em softwares, com ganho de causa para os municípios, inclusive com conversão em renda dos depósitos judiciais e penhora de bens e valores.

O novo entendimento do STF é considerado vantajoso para as empresas de tecnologia, uma vez que a alíquota de ISS em vários estados é menor do que a alíquota do ICMS.

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