A incorporação de ações sob a sistemática prevista na Lei das Sociedades Anônimas (art. 252, Lei nº 6.404/76) é prática usual e bastante conhecida no âmbito de fusões de empresas e aquisição de participação societária (também conhecidas como “M&A”).
Neste tipo de operação, as ações da empresa-alvo (incorporada) são adquiridas por outra Companhia, tornando-se então uma subsidiária integral da incorporadora. Em contraprestação, os acionistas da empresa incorporada recebem ações da incorporadora, passando a deter participação societária direta nesta e mantêm-se sócios (indiretos) da empresa incorporada.
Em termos práticos, sob a perspectiva da pessoa física detentora das ações, o recebimento de participação societária na empresa incorporadora em troca das ações inicialmente detidas na incorporada não representaria ganho financeiro, ainda que eventualmente se observe um aumento no valor nominal dessas cotas. Afinal, a alteração da participação societária no âmbito da incorporação de ações não equivale à alienação da respectiva participação diante da óbvia ausência de materialização de ganho financeiro, ou seja, a disponibilidade de renda que autorizaria a tributação pelo Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF. Em outras palavras, não se deveria tributar mera “expectativa de renda”, mas somente a efetiva realização do ganho (receita auferida).
Historicamente, o Fisco brasileiro tem se posicionado em sentido contrário à referidos princípios. No decorrer de fiscalizações desta natureza (incorporação de ações), se constatada variação positiva na comparação entre as cotas recebidas (incorporadora) e as cotas entregues (incorporada), o Fisco tradicionalmente opta pela lavratura da autuação fiscal por entender configurado o “ganho de capital”, independentemente da realização financeira deste ganho, isto é, a venda do bem (ação) por dinheiro.
Quando necessário, o Fisco buscava apoio também no (polêmico) art. 116 do CTN, que permite à fiscalização desconstituir atos ou negócios levados à efeito com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do imposto. Esta postura fiscal vinha sendo corroborada, quase à unanimidade, em julgamentos proferidos na Câmaras Superiores do Conselho (Federal) Administrativo de Recursos Fiscais – CARF.
Contudo, decisões judiciais recentes têm sugerido uma movimentação, ainda que incipiente, de mudança do cenário. Advindas principalmente de Tribunais Federais situados nas regiões Sul e Sudeste do Brasil, referidos julgados tem reconhecido que a materialização do ganho financeiro é pressuposto essencial ao surgimento do fato gerador do Imposto de Renda.
Em termos gerais, a incorporação de ações não geraria qualquer ganho imediato ao contribuinte, sendo que em algumas hipóteses a operação sequer depende do consentimento do acionista diante da falta de autonomia deste para tanto (acionistas minoritários, por exemplo). Em complemento, o disposto no artigo 116 do CTN somente seria aplicável quando há intenção comprovada de fraude, ocultação ou dissimulação, o que usualmente não condiz com o procedimento de incorporação de ações, que comumente se originam de um propósito negocial claro e expresso.
Considerando que as decisões judiciais ora abordadas refletem apenas o entendimento de instâncias iniciais do sistema judiciário, ainda é cedo para decretar-se o afastamento do IRPF sobre operações de incorporação de ações. Por outro lado, levando-se em conta o rígido cenário imposto pelas decisões administrativas que prevaleciam até então, este novo contexto é um sopro de esperança para aqueles que desejam mais racionalidade no sistema tributário nacional.
Escrito por Rafael Lobato, Associado da Drummond Advisors