Há muito tempo não se tem notícia de uma mudança em regras de regulamentação americana que pudesse causar tanta surpresa e insegurança quanto o recente regulamento final (TD 9959) sobre o aproveitamento, nos Estados Unidos, de créditos referentes a tributos estrangeiros.
O tributo estrangeiro a ser creditado nos EUA deve ter como base de cálculo a renda, independente da terminologia adotada pelo país estrangeiro como, por exemplo, imposto ou contribuição. Entretanto, para fins da análise referida neste texto, será adotado o termo tributo até porque o Brasil é um exemplo de país em que a contribuição social sobre lucro líquido (CSLL) pode ser considerado um tributo sobre a renda para fins de tributação americana. O termo imposto será mantido no texto quando a referência for a imposto retido na fonte.
O regulamento final interessa especialmente a investidores residentes fiscais americanos que têm negócios ou investimentos em outros países, bem como a investidores brasileiros que iniciaram (ou ampliaram) suas operações nos EUA “invertendo” suas estruturas, inserindo uma pessoa jurídica americana em cima de uma ou mais empresas brasileiras.
A maioria das regras do regulamento final entra em vigor a partir de 28 de dezembro de 2021.
O novo regulamento trouxe mudanças potencialmente significativas sobre como um tributo estrangeiro sobre a renda pode ser creditável para fins de tributação americana. Ainda que possa ser discutível se a regulamentação pudesse ter ido tão longe, é fato que se trata de uma regra vigente nos Estados Unidos, portanto, é necessário que investidores e empresas se familiarizem com a nova realidade.
Os regulamentos provisórios, apresentados anteriormente, criaram um requisito adicional que, originalmente recebeu o título de “jurisdictional nexus requirement”. Este termo foi posteriormente renomeado pelo Regulamento Final para “attribution requirement”.
O Regulamento Final, nos termos do § 1.901-2(a)(ii), estabelece que um tributo estrangeiro é um tributo sobre a renda estrangeiro somente se (1) o tributo estrangeiro for um tributo sobre a renda líquida ou um (2) um tributo no lugar de um tributo sobre a renda.
De acordo com a seção §1.901-2(b)(2) a (4), um tributo estrangeiro se qualifica como tributo sobre a renda se atender aos seguintes requisitos: evento tributável (realization event), receitas brutas e recuperação de custos. O requisito da recuperação de custos foi modificado pelo Regulamento Final.
Além disso, ao ler o regulamento, é inevitável pensar sobre os efeitos adversos que as novas regras poderão ter em relação aos investimentos americanos fora dos Estados Unidos quando as regras do país estrangeiro não forem suficientemente semelhantes às regras do imposto de renda federal dos EUA. É importante notar que os não residentes e os residentes no país estrangeiro estão sujeitos a regras de atribuição distintas.
O processo de decisão sobre um determinado tributo estrangeiro ser creditável ou não é feito separadamente em relação a cada tributo.
Como Brasil e Estados Unidos, até o momento, não assinaram tratado para evitar a dupla tributação, as seções do regulamento referentes a tratados não foram propositalmente analisadas.
O que exatamente não mudou com o novo regulamento?
Embora a complexidade das novas regras requer algum tempo para a compreensão da extensão dos seus impactos, em princípio, nos parece que o tributo estrangeiro aplicável sobre a renda líquida da empresa estrangeira ou de indivíduos cujos negócios estão no mesmo país estrangeiro ainda é creditável para fins de tributação americana. Por exemplo, tanto o IRPJ como a CSLL ainda devem continuar a ser creditáveis quando pagos por uma empresa brasileira cuja renda dos referidos negócios tenha sido gerada por atividades exercidas no Brasil.
Das novas regras de atribuição e os não residentes no país estrangeiro
Em relação aos não residentes no país estrangeiro, a regra de atribuição aplicável exige que a base tributária estrangeira cumpra pelo menos um dos três testes de nexo possíveis: o teste de atividades, o teste de fonte ou o teste de “situs” (§ 1.901-2(b)(5)(i)(A) a (C)). Estas regras são aplicáveis quando a empresa americana atua diretamente no Brasil ou em outro país, sem fazer uso de empresas-veículo ou subsidiárias.
O teste de atividades exige que as receitas e custos incluídos na base de cálculo estrangeira sejam atribuíveis, sob princípios razoáveis, às atividades do não residente no país estrangeiro cujo tributo se objetiva creditar (incluindo as funções, ativos, e riscos localizados no país). O termo “princípios razoáveis” é definido como regras estrangeiras semelhantes àquelas existentes na tributação americana para determinar os rendimentos efetivamente vinculados aos Estados Unidos.
A definição de princípios razoáveis expressamente exclui regras estrangeiras que levem em conta, como fator significativo, a mera localização de clientes, usuários ou qualquer outro critério similar, ou mesmo a mera localização de pessoas de quem o não residente faz aquisições.
De acordo com o teste de fonte, a renda incluída na base tributária estrangeira e as regras do país estrangeiro devem ser razoavelmente semelhantes às regras tributárias dos EUA codificadas no Internal Revenue Code. O teste de fonte, ao contrário do que o nome faz parecer, não trata de tributação na fonte, mas sim de um meio de verificação para afirmar se a renda é de uma fonte brasileira, americana ou de um terceiro país.
Assim, em relação aos serviços, o imposto estrangeiro deve incidir com base no local onde os serviços são executados. Aqui, o regulamento esclarece que, se a lei estrangeira eleger o local de execução com base na localização do destinatário do serviço, o imposto estrangeiro não será creditável nos EUA.
O tributo estrangeiro sobre royalties deve ser originado com base no local de uso ou no direito de uso da propriedade intangível.
Quanto às vendas de bens em geral, a receita bruta decorrente das alienações (incluindo também ativos protegidos por direitos autorais vendidos por meio eletrônico) deve ser incluída na base de cálculo do tributo estrangeiro com base no teste de atividades ou de “situs” (ou seja, o regulamento exclui o teste de fonte nesta hipótese).
Em relação ao teste de situs, o não residente só pode incluir as receitas brutas atribuíveis à alienação de bens imóveis situados no país estrangeiro onde incide o tributo, desde que sob regras que sejam razoavelmente semelhantes ao FIRPTA (Foreign Investment in Real Property Tax Act) americano. A mesma regra vale nos casos de alienação de participação em pessoa jurídica, classificada como opaca ou transparente para fins fiscais americanos, que possua bens imóveis.
O regulamento ainda estabelece que um tributo estrangeiro cobrado com base no lugar do bem pode incluir em sua base de cálculo os ganhos com a alienação de bem que seja usado em atividades operacionais da empresa com presença tributável no país estrangeiro. No mesmo sentido, é permitido creditar o tributo sobre os ganhos da alienação de participação em uma pessoa jurídica transparente para fins fiscais americanos, que tenha presença tributável no país estrangeiro, caso esses ganhos forem atribuíveis a bem utilizado nas operações comerciais da empresa nesse país estrangeiro, e desde que sob regras razoavelmente semelhantes às regras dos EUA sobre renda efetivamente conectada. Isto é, os ganhos com o bem utilizado nas atividades operacionais devem ser tributados como renda comum, devendo a base de cálculo do imposto ser líquida (ou seja, não será permitido que o tributo estrangeiro seja calculado sobre a renda bruta).
Das novas regras de atribuição e residentes do país estrangeiro
O regulamento final permite que a base tributável estrangeira do tributo sobre residentes do país estrangeiro seja baseada na renda mundial, mas qualquer alocação para ou do residente em relação à renda, ganho, dedução ou perda com relação a transações entre este residente e organizações, negócios ou negócios pertencentes ou controlados direta ou indiretamente pelos mesmos interesses/participações deve ser determinado de acordo com os princípios de arm’s length. Ou seja, em princípio, a alocação deve ser feita de acordo com as regras de preços de transferência do país estrangeiro.
No entanto, essas alocações não podem levar em consideração, pelo menos não como fator significativo, a localização de clientes, usuários ou qualquer outro critério semelhante baseado em destino.
Essas regras podem vir a ser especialmente problemáticas, uma vez que o Brasil historicamente resistiu à adoção dos princípios do arm’s length sob suas regras de preços de transferência. Além disso, para operações internas, as regras de distribuição disfarçada de lucros têm aplicação limitada desde do advento da lei que determinou que a distribuição de dividendos não seria mais tributável.
Tributos cobrados no lugar de tributos sobre a renda – § 1.903-1
Os regulamentos finais esclarecem que um tributo estrangeiro é ou não um tributo cobrado no lugar de um tributo sobre a renda em relação ao seu todo para cada pessoa sujeita ao imposto. Além disso, é irrelevante se a base deste tributo tem qualquer relação com o ganho líquido realizado.
As razões de política tributária pelas quais um país estrangeiro impõe seu tributo sobre uma base diferente da renda líquida (por exemplo, devido a dificuldade administrativa em determinar o valor da renda que de outra forma estaria sujeita a um imposto sobre a renda líquida) é considerada irrelevante. No entanto, a seção § 1.903–1(c)(1) geralmente exige uma demonstração de que o país estrangeiro fez uma escolha deliberada e consciente de impor o referido tributo ao invés de um imposto sobre a renda líquida.
Mais especificamente, um tributo estrangeiro se enquadrará no conceito de tributo cobrado no lugar de tributo sobre a renda somente se (i) for um tributo cobrado do fora dos EUA; e (ii) satisfizer o requisito de substituição. O requisito de substituição exige que um tributo estrangeiro (o ”tributo estrangeiro testado”) atenda, com base na lei tributária estrangeira, 4 requisitos nos termos do § 1.903–1(c)(1)(i) a (iv) ou, alternativamente, o tributo estrangeiro testado é preenche requisitos específicos de um “imposto retido na fonte coberto”. Esses 4 requisitos são os seguintes:
1- Existência de um outro tributo no país estrangeiro que incida sobre a renda líquida: é necessário existir no mesmo país estrangeiro um segundo tributo que incida sobre a renda líquida, ou seja, o referido tributo deve existir contemporaneamente ao tributo estrangeiro testado.
2- Nenhum tributo sobre a renda líquida também é cobrado, além do tributo estrangeiro testado, pelo mesmo país estrangeiro sobre quaisquer pessoas com relação a qualquer parte da renda referente a valores (como vendas ou unidades de produção) que integrem a base de cálculo do tributo estrangeiro testado. O regulamento utiliza o termo ”renda excluída” para esses casos.
3- Estreita conexão com a renda excluída: este é provavelmente um dos requisitos mais complicados. Neste ponto, é necessário que o tributo sobre a renda líquida tivesse incidido sobre a renda excluída se não existisse o tributo estrangeiro testado. A incidência do tributo estrangeiro testado tem uma estreita conexão com a ausência de incidência do tributo sobre a renda líquida tendo como base de cálculo a renda excluída.
A estreita conexão mencionada não pode ser meramente incidental, tangencial ou pequena. Para que seja estabelecida a conexão estreita, é necessário provar que o país estrangeiro fez uma escolha consciente e deliberada de impor o tributo estrangeiro testado ao invés de o tributo sobre a renda líquida. Tal prova deve ser baseada na legislação tributária estrangeira, ou no histórico legislativo do tributo estrangeiro testado, ou do tributo sobre a renda líquida geralmente imposto, demonstrando as disposições que excluem os contribuintes sujeitos ao tributo estrangeiro testado do tributo sobre a renda líquida. Assim, a estreita conexão ficará demonstrada se o tributo sobre a renda líquida se aplicaria, por seus próprios termos, à renda excluída, exceto pelo fato de que a renda excluída é expressamente excluída. Além disso, o tributo estrangeiro testado deve advir de promulgação legislativa contemporânea ao tributo sobre a renda líquida.
Caso a lei que originou o tributo estrangeiro testado não tenha sido promulgada contemporaneamente ao tributo sobre a renda líquida, uma conexão estreita pode ser demonstrada apenas por referência ao histórico legislativo do tributo estrangeiro testado (ou um de um tributo no lugar do tributo sobre a renda que tenha antecedido o atual).
4- Jurisdição para tributar a renda excluída: se o tributo sobre a renda líquida, ou um novo tributo hipotético que seja um tributo distinto, fosse aplicado à renda excluída, tal tributo sobre a renda líquida, ou tributo distinto, atenderia ao requisito da atribuição.
Alternativamente aos 4 requisitos acima, o tributo cobrado no lugar do tributo sobre a renda pode ser um ‘imposto retido na fonte coberto’. A retenção na fonte é creditável para “impostos retidos na fonte cobertos” se o imposto incidir sobre não residentes, não duplicar um imposto de renda regular (ou seja, o imposto estrangeiro não pode ser aplicado à renda bruta de não residentes que também estão sujeitos a um tributo sobre a renda líquida que incida no mesmo país sobre a mesma renda) e ainda atender ao teste de atribuição baseado na fonte. Na prática, o teste de fonte se resume a verificar se as regras que determinam a nacionalidade da fonte do pagamento tributado são “razoavelmente semelhantes” às regras americanas incluídas no Internal Revenue Code.
Sobre a retenção de impostos sobre royalties e o exemplo incluído no regulamento
Uma ilustração do imposto estrangeiro retido na fonte sobre royalties é encontrada no § 1.903–1 (d)(4), exemplo 4: YCo, residente do País Y, é uma empresa estrangeira controlada e 100% detida por USP, uma empresa americana. No Ano 1, a YCo concede uma licença à XCo pelo direito de usar o ativo intangível (propriedade intelectual) da YCo em todo o mundo, inclusive no País X. Como premissa, tem-se que XCo é empresa residente do País X e não relacionada a YCo ou a USP. De acordo com a lei do País X, todos os royalties pagos por um residente do País X para um não residente são originários do País X e estão sujeitos a uma retenção na fonte de 30% sobre a renda bruta, independentemente de o beneficiário não residente ter uma presença tributável no País X. O imposto retido na fonte sobre royalties do País X é um tributo distinto, e a XCo só usa o ativo intangível no País X.
A regulamentação final afirma que, neste caso, o imposto estrangeiro não é creditável porque a regra de fonte do País X para royalties (com base na residência do pagador) não é razoavelmente semelhante às regras de fornecimento dos EUA. No exemplo, o imposto retido na fonte, pago pela YCo, não atende ao requisito de atribuição, e também não é possível afirmar que este imposto retido na fonte do País X possa ser considerado um imposto retido na fonte coberto. Aqui, é fácil ver o mesmo resultado se o Brasil for o país Y ou o país X.
É importante observar que o exemplo ressalta que o fato de o intangível ter sido licenciado para uso também no país que retém na fonte não é suficiente para garantir que o imposto estrangeiro seja creditável.
Pontos mais importantes (até o momento):
O extenso texto da regulamentação contém exemplos que indicam que o digital service tax, criado em alguns países (por exemplo, Espanha e Reino Unido), e que foi cogitado pelo Brasil, para forçar uma tributação mínima sobre empresas multinacionais, principalmente aquelas da indústria de tecnologia, não será creditável nos Estados Unidos. Isso poderá ocorrer porque os digital service taxes são tributos voltados para uma destinação específica.
Investidores e multinacionais que tenham negócios no Brasil provavelmente terão mais motivos para se preocupar com o pagamento de serviços e royalties para os Estados Unidos. Neste ponto, é importante destacar que, de acordo com as regras americanas de tributação, a fonte do pagamento de remuneração de serviços é considerada do país onde o serviço foi prestado, enquanto a fonte dos royalties é atribuída ao local de uso do intangível.
Portanto, no caso do Brasil, o imposto retido na fonte de 15% sobre pagamentos de serviços prestados por uma empresa norte-americana nos Estados Unidos, em nome de uma empresa brasileira, provavelmente não será creditado.
A retenção sobre pagamentos de royalties do Brasil somente será creditável se o intangível for utilizado ou explorado no Brasil.
Por outro lado, espera-se que a retenção sobre pagamentos de juros da dívida brasileira ainda seja creditável.
Escrito por Roberto P. Vasconcellos, Senior Tax Associate da Drummond Advisors
