Pouco antes da reforma tributária americana de dezembro de 2017, conhecida como Tax Cuts and Jobs Act (TCJA), a Tax Court nos Estados Unidos havia decidido o caso Grecian Magnesite Mining Indus. & Shipping Co. v. Comm’r, 149 TC No. 3 (July 13, 2017) a favor dos contribuintes no sentido de não haver retenção de imposto na venda de participações em US LLCs por sócios não residentes.
US LLCs são empresas constituídas nos EUA cuja renda é tributada diretamente na pessoa do sócio, seja ele uma pessoa física ou empresa. As chamadas LLCs costumam ser um formato de pessoa jurídica muito adotado por brasileiros e outros estrangeiros que desejam investir nos EUA. Entre as razões dos investidores que justifica certa preferência pelas LLCs, está o fato de que a tributação americana sobre a renda ocorre apenas uma vez, ao invés de duas vezes como nas chamadas corporations. Além disso, assim como nas corporations, nas LLCs o patrimônio pessoal dos sócios não responde pelas dívidas das empresas.
Em dezembro de 2017, apenas cinco meses após a decisão em Grecian Magnesite, foi aprovada reforma americana (TCJA) que incluiu a Sec.1446(f) no código tributário americano, afastando o precedente criado em Grecian Magnesite, e tornando obrigatória a retenção na fonte em 10% para vendas de participações em US LLCs por não residentes nos EUA. Entretanto, cabe lembrar que a retenção só será obrigatória quando o ganho for conectado ao que as normas americanas chamam de US trade or business.
Cumpre destacar que, muito antes da TCJA, já existia a Sec.1446(a) que determina a tributação na fonte da chamada renda conectada aos Estados Unidos que a LLC (ou outra empresa fiscalmente transparente) venha a ter. Por esse dispositivo, a retenção é de 37% para sócios pessoas físicas e 21% para sócios pessoas jurídicas. Entretanto, até então, ainda havia dúvidas se a venda das participações nestas empresas estaria sujeita à retenção, dúvida essa que foi dirimida a favor do contribuinte com a decisão da Tax Court em Grecian Magnesite e, poucos meses depois no sentido inverso, com a criação do Sec.1446(f).
O comprador tem a obrigação de reter na fonte 10% sobre o montante realizado pelo sócio estrangeiro, ou seja, sobre o valor total da venda, não apenas sobre o ganho. Para estes fins, deve-se computar tanto o que foi pago em dinheiro, como também ativos não financeiros recebidos em relação à venda.
Importante destacar ainda que a Sec.1446(f)(4) determina que se o comprador não fizer a retenção na fonte, a empresa cuja participação está sendo vendida, deverá efetuar a retenção legal com juros. Ao contrário do dever do comprador em fazer a retenção que está em vigor desde 29 de janeiro de 2021, a responsabilidade das LLCs em fazer a retenção estará em vigor a partir de 01 de janeiro de 2022.
Apesar da abrangência da regra de retenção de 10% sobre o valor total da venda, a lei americana e o regulamento aplicável incluem exceções que dispensam a retenção na fonte, seja pelo comprador, seja pela própria empresa. Entre estas exceções, estão a existência de um formulário W-9 (ou outra certificação de status de residente ou nacional dos EUA) referente ao sócio, inexistência de um US trade or business da LLC durante o ano fiscal, inexistência de ganho, ou até mesmo ter o comprador real conhecimento sobre informação falsa na certificação obtida para fins de retenção.
Cabe destacar que também é dispensada a retenção quando o comprador tiver certificação do vendedor informando que a porção da renda conectada (aos EUA) da LLC, distribuível ao vendedor e reportada no chamado schedule K-1, for inferior a US$1 milhão em cada um dos 3 anos anteriores e for menos que 10% do total da parte distribuível da receita bruta ao vendedor.
No contexto de reestruturações, pagamentos que se caracterizem como earnout, o preâmbulo da regulamentação definitiva da regra da sec.1446(f) confirma que, na hipótese de exceção à regra de retenção na fonte, os pagamentos seguintes relacionados à mesma transferência também não estarão sujeitos à retenção na fonte.
Se a LLC cuja participação estiver sendo vendida for dona de imóveis nos Estados Unidos, a obrigação de retenção segue regras (e exceções) diferentes. Neste caso, a alíquota de retenção será de 15% sobre o valor da venda.
No caso de a LLC americana tiver suas ações negociadas em bolsa, não há previsão para que ocorra a retenção do imposto quando o alienante não for residente fiscal nos Estados Unidos. É esperado que venha a existir, em princípio a partir de 2023, a figura do Intermediário Qualificado para fins de retenção do imposto nestes casos. Os Intermediários Qualificados são pessoas estrangeiras que, com base em um contrato denominado Qualified Intermediary Agreement, assumem perante o IRS o papel de agentes de retenção do imposto americano.
No caso de corretoras (brokers), estas são obrigadas a reter imposto se pagarem o montante realizado à outra corretora que seja uma entidade estrangeira, ou se a corretora pagar o referido montante realizado a um vendedor estrangeiro que for seu cliente.
No caso de o intermediário ser uma U.S. clearing organization (equivalente a Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia – CBLC), não há obrigação de reter o imposto sobre o montante realizado na venda. Entretanto, a U.S. clearing organization deve reportar estas vendas no Form 1042-S (Foreign Person’s U.S. Source Income Subject to Withholding) salvo se alguma exceção for aplicável.
Escrito por Roberto P. Vasconcellos, consultor fiscal sênior da Drummond Advisors
