Em março de 2017, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) julgou o Recurso Extraordinário (“RE”) n° 574.706, decidindo pela inconstitucionalidade da inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”) na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (“PIS”) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”) – a chamada “tese do século”.
De acordo com os Ministros, o ICMS não pode ser classificado como receita ou faturamento, que é a base de cálculo das referidas contribuições.
Os efeitos dessa decisão somente foram julgados em maio de 2021, oportunidade na qual o STF decidiu que o ICMS a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal, e que apenas contribuintes que ingressaram com as medidas pertinentes até março de 2017 têm o direito do ressarcimento dos pagamentos indevidos pretéritos, limitados aos 5 anos anteriores ao protocolo da medida judicial ou requerimento administrativo.
Quanto aos demais contribuintes, ou seja, aqueles que não se resguardaram com medidas pertinentes ou que o fizeram após março de 2017, somente poderão reaver valores pagos indevidamente a partir de 15 de março de 2017.
Ocorre que, tendo em vista o enorme impacto nos cofres públicos consequente do julgamento da tese do século, a Receita Federal passou a adotar uma nova estratégia para tentar minimizar essa conta bilionária, autuando diversas empresas.
Essa estratégia consiste em exigir que as empresas utilizem como critério de cálculo para contabilização de créditos oriundos da aquisição de bens e insumos o mesmo critério adotado para pagamentos à União – sem o ICMS embutido.
Na prática, o PIS e a COFINS (9,25%) pagos pelas empresas que se submetem ao regime não cumulativo (a maioria das grandes empresas) na aquisição de insumos, representa um crédito, que pode ser utilizado posteriormente para reduzir o montante total devido dessas contribuições.
Contudo, como foi decidido que o ICMS na nota de saída não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, a Receita Federal passou a adotar esse entendimento para as notas de entrada, afirmando que parte do valor na aquisição dos insumos corresponde a ICMS e, portanto, o crédito de PIS e COFINS deve ser reduzido.
O subsecretário de Arrecadação e Cobrança, Frederico Faber, aduz que a Receita Federal aguarda um comunicado oficial do STF acerca da interpretação e operacionalização da decisão proferida pelos Ministros, e que o órgão suspendeu autuações.
Uma vez emitido tal comunicado, o subsecretário afirmou que a Receita Federal irá abrir um prazo aos contribuintes para que estes mesmos ajustem suas declarações, caso julguem necessário, e, somente após esse prazo a Receita Federal irá proceder com novas fiscalizações, autuações e multas.
De acordo com Faber, a Receita Federal precisará revisar os próprios atos para manter, reajustar ou excluir interpretações internas, de acordo com o novo entendimento do STF, reforçando que a orientação nacional, desde o julgamento, é a de aguardar a publicação do acórdão e o pronunciamento da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”).
Essas autuações foram, de certa forma, sinalizadas pela Receita Federal em 2019, quando publicada a Instrução Normativa (“IN”) n° 1911. Na IN, a antiga previsão expressa acerca da possibilidade de tomada de crédito de PIS e COFINS sobre a parcela do ICMS foi suprimida.
Sobre o “novo” entendimento da Receita Federal, é necessário ter em mente que, de acordo com a legislação de PIS e COFINS, a saída tem como base legal os artigos 1°e 2°, enquanto o crédito tem como base o artigo 3°. Sendo assim, não se pode ignorar a lei quando esta dispõe que é possível a tomada de crédito sobre toda despesa incorrida com serviços e mercadorias adquiridas a título de insumo. Para possível exclusão do ICMS na etapa de tomada de crédito, seria necessária uma modificação na legislação.
Escrito por Camila Cabral, consultora tributária da Drummond Advisors
